MEDIDA DE SEGURANÇA: reflexões sobre o sistema adotado no Brasil

 Adel El Tasse[1]

  1. Considerações Gerais Introdutórias

A medida de segurança apresenta-se como uma conseqüência jurídico-penal, guiada por critérios preventivos especiais, ou seja, afasta-se de qualquer conteúdo retributivo que, ainda que em escala mitigada, está sempre presente quando se fala da pena.

De há muito se tem debatido sobre a natureza jurídica da medida de segurança, questionando se o seu caráter seria efetivamente penal ou estar-se-ia diante de conteúdo de natureza administrativa. Não resta dúvida do conteúdo penal da medida de segurança, pois é decorrência da constatação do injusto penal (conduta típica e antijurídica), operado por indivíduo inimputável, dentro dos critérios jurídico-penais.

Assim, a medida de segurança é indisfarçável resposta do sistema criminal ao cometimento do injusto penal, resposta essa, porém, que não se reveste de qualquer caráter retributivo, tendo atuação exclusivamente preventivo-especial, o que quer dizer que se volta ao próprio indivíduo que a sofre.

Cumpre observar que a noção de prevenção especial foi formulada em sua moderna concepção, no período iluminista, tendo, contudo, sofrido uma retração no início do século XIX, ressurgindo, tão somente, ao final do século XIX, por força, essencialmente da pregação Franz von LISZT.[2]

A idéia preventivo-especial coloca em seu plano teórico que o sistema penal atua objetivando recuperar o agente submetido a sua ação, inserindo-se dentro do discurso justificador da medida de segurança, que se refere à adoção de uma conseqüência destituída de todo e qualquer conteúdo retributivo, voltada exclusivamente para a própria recuperação do indivíduo que, inimputável, cometeu um injusto penal.

Orienta a medida de segurança a concepção de periculosidade, forjada, em sua noção inaugural, no pensamento da fase jurídica da escola positiva. Rafael Garofalo é o jurista que, integrando a Escola Positiva, ofertou tratamento técnico-jurídico aos estudos da mesma.

Para Garofalo, o criminoso tem a própria natureza degenerada, apresenta deturpação psicológica, a qual nominou anomalia moral.

Fundamental, e inserido na idéia de anomalia moral, é o fato de o critério para a fixação da pena ser proposto com a nomenclatura de temibilidade. A temibilidade constitui o grau de perversidade, ou mal, existente no criminoso. É de se observar que a concepção, que demanda a consideração do estado de perigo apresentado pelo delinqüente, influenciou o Direito Penal contemporâneo, sendo desenvolvida com o nome de periculosidade.

A medida de segurança volta-se, no discurso dominante que a fundamenta, justamente para fazer cessar a periculosidade do agente inimputável, por esta razão, afirmando o posicionamento tradicional em torno da mesma, a justificativa exclusiva da medida de segurança aos postulados preventivo-especiais.

Impossível escoar sem crítica essa tradicional construção, isso porque, embora haja simpatia geral pelas concepções preventivo-especiais, tem-se deixado de observar que apresenta, a construção clássica da mesma, que justamente orienta a concepção da medida de segurança, falhas que a tornam inaceitável dentro do Direito Penal democrático e liberal.

É de se verificar que a teoria da prevenção especial deixa o condenado totalmente a “mercê da intervenção estatal”[3], na medida em que o sentenciado será submetido ao tratamento ressocializatório considerado adequado pelo Estado, inclusive sendo “possível um regime político no poder submeter a <<tratamento>> penal, na qualidade de socialmente inadaptados, os inimigos políticos.”[4]

A simples relação com a prevenção-especial faz com que não haja qualquer limitação à intervenção estatal quando se fala da medida de segurança, vez que seus critérios de validade e legitimidade estariam na necessidade preventiva do indivíduo ser submetido ao sistema enquanto apresenta traços da periculosidade.

Há, por evidente, uma total ausência de limite na intervenção estatal quando se fala da medida de segurança concebida com absoluta e estrita base preventivo-especial, de outro lado, sendo seguro afirmar que o Direito Penal, nas sociedades democráticas, não é ilimitado ou guiado por um juízo absoluto do legislador. Em verdade, há necessidade da existência de contornos claros e precisos quanto às hipóteses sobre as quais pode intervir o Estado, proibindo determinadas condutas do cidadão ou determinando a obrigatória necessidade da prática de outras, bem como cominando sanções para aqueles que descumprirem tais comandos normativos.[5]

Efetivamente, não há como aceitar justificada a aplicação da intervenção estatal com exclusiva matiz preventivo-especial. Essa solução é severamente criticada por ZAFFARONI, que adjetiva o Estado que a adota de “onipotente, delirante, que fala em nome de Deus”, acrescentando ser o mesmo “perigoso, claramente arbitrário, para não falar em um Estado autoritário.”[6]

Impõe-se, dessa feita, o repensar da medida de segurança que, dentro da concepção clássica, calcada em base exclusiva e absolutamente preventivo-especial, cria um campo fértil para o abuso estatal que conta, revestido do legitimante discurso do tratamento, com um mecanismo brutal e incontrolável de intervenção sobre a liberdade individual.

2. Sistema Adotado no Brasil

Desde a reforma penal de 1984 o Brasil passou a adotar o sistema vicariante, pelo qual se dá a adoção de pena ou de medida de segurança, não sendo possibilitada a aplicação cumulativa ou sucessiva de pena e de medida de segurança.

O sistema anteriormente adotado, conhecido como duplo binário ou dualista, permitia a aplicação sucessiva de pena e medida de segurança, vez que propugnava fosse o agente submetido à medida de segurança para que se desse a correção de sua incapacidade de compreensão, sendo depois submetido à pena.

Não resta dúvida da logicidade mais intensa do sistema vicariante, que afasta a possibilidade de somatório de conseqüências ao agente pelo mesmo fato, separando em campos bastante precisos os indivíduos inimputáveis e, portanto, submetidos à medida de segurança, dos indivíduos passíveis de apenamento.

Não é por outra razão que na reforma penal de 1984, o parágrafo único do artigo 26 do Código Penal estabeleceu que “a pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação da saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com este entendimento.”

Com a adoção do sistema vicariante não poderia se estabelecer ao semi-imputável um campo de semi-responsabilização, com a aplicação de uma parcela de pena e uma parcela de medida de segurança, optando o legislador, pela imposição de pena, porém com quantificação reduzida.

3.Pressupostos de aplicação da Medida de Segurança

3.1 Prática de fato típico punível: Para a imposição de medida de segurança é indispensável que o agente tenha praticado conduta descrita pela lei penal como criminosa, não se encontrando justificada ou excluída a possibilidade punitiva pelas hipóteses de erro de proibição invencível, de coação moral irresistível, de obediência hierárquica não manifestamente ilegal, de embriaguez completa por caso fortuito ou força maior ou da genérica e supra legal eximente de inexigibilidade de conduta diversa.

Conforme observa REGIS PRADO este requisito “funciona como critério limitativo, com vistas a afastar a imposição de medidas de segurança pré-delitivas por razões de segurança jurídica.”[7]

3.2 Periculosidade do agente: Quando se fala em juízo de periculosidade há um conteúdo de verificação pré ou pós-delitiva.

No juízo de periculosidade pré-delitiva há o diagnóstico realizado independentemente da prática de qualquer ato pelo indivíduo. Verifica-se que sua personalidade possui traços de periculosidade, independente de qualquer atuação concreta.

Quando se fala em periculosidade pós-delitiva, há uma vinculação da mesma à prática de uma conduta, que no campo específico da medida de segurança, conforme atualmente concebida pelo sistema pátrio, deve caracterizar-se como injusto penal (conduta típica e ilícita).

Desde 1984 não há qualquer cogitação na legislação nacional da possibilidade de se falar em periculosidade pré-delitiva, como justificadora da imposição da medida de segurança, solução esta parcialmente admitida na anterior legislação, no extinto parágrafo único do artigo 76, que previa medida de segurança na hipótese dos chamados “quase-delitos”.

A periculosidade é definida como a presença de uma anti-sociabilidade no agente. Essa anti-sociabilidade deve ser duradoura e é, em verdade, presumida no caput do artigo 26, do Código Penal, em que a prática de injusto penal por pessoa portadora de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado que tenha, no tempo da ação ou omissão, integral incapacidade de compreender o caráter ilícito do fato ou de orientar-se em acordo com este entendimento, sujeita a pessoa de imediato à medida de segurança.

3.3. Ausência de plena imputabilidade: Há obstáculo absoluto à aplicação de medida de segurança ao agente imputável, enquanto ao semi-imputável, na forma do artigo 98, do Código Penal, somente no caso excepcional de se mostrar necessário especial tratamento curativo se admitirá a adoção da medida de segurança, e somente ela, jamais pena e medida de segurança, tendo em conta a adoção, no Brasil, do sistema vicariante.

Resta evidente que a vedação da imposição de medida de segurança ao agente imputável, faz com que a ausência da plena imputabilidade surja como inafastável requisito para a aplicação da medida de segurança. [8]

4. Espécies de Medidas de Segurança existentes no Brasil

O Código Penal brasileiro prevê duas espécies de medidas de segurança, a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico e a sujeição a tratamento ambulatorial.

4.1 Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico: O artigo 96, inciso I, do Código Penal, estabelece a modalidade em questão, que tem caráter detentivo . Aplica-se a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico aos inimputáveis, bem como aos semi-imputáveis, quando necessitam de especial tratamento curativo.

Internada, a pessoa deverá ser submetida aos exames psiquiátricos, criminológico e de personalidade, na forma que estabelecem os artigos 100 e 174 c/c os artigos 8º e 9º, da Lei de Execuções Penais.

A redação do artigo 97, do Código Penal[9], deixa patente que o internamento é obrigatório aos inimputáveis que houverem praticado fato descrito na lei penal como punível com pena de reclusão e facultativo quando se estiver diante de hipótese submetida a punição por detenção.

4.2 Sujeição a tratamento ambulatorial: Na hipótese excepcional de o fato, descrito na lei penal, praticado pelo agente, ser punível com detenção, o juiz poderá submetê-lo a tratamento ambulatorial, porém, conforme o § 4º do artigo 97 do Código Penal, “em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz determinar a internação do agente, se essa providência for necessária para fins curativos.”

No tratamento ambulatorial são ofertados acompanhamentos médicos à pessoa, sem, contudo, sua internação. O indivíduo comparece nos dias determinados pelo médico, para ser-lhe aplicados os encaminhamentos terapêuticos prescritos. [10]

5. Estabelecimentos para o cumprimento da Medida de Segurança

O sistema normativo existente permite que a medida de segurança possa ter seu cumprimento em três modalidades de estabelecimentos.

Inicialmente o artigo 96, inciso I, do Código Penal, refere à internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, a falta, em outro estabelecimento adequado. O artigo 101, da Lei de Execução Penal, por outro lado, refere ao local com dependência médica adequada.

O hospital de custódia e tratamento psiquiátrico constitui-se no local em que devem ser realizadas as internações, por tal fato deve se revestir das perfeitas condições a permitir a adequada assistência médica e psiquiátrica ao interno.

Não se apresentando adequadas as condições do hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou não existindo este, deve então ser a medida de segurança executada em local em que haja adequação com o tratamento objetivado, não definindo a lei, de forma mais precisa, o que deve se entender por adequação do estabelecimento, fato que tem conduzido a alguns desvios, em que antigos manicômios judiciários obsoletos, com estrutura ultrapassada e inaptos para o tratamento, têm sido considerados adequados pela autoridade judiciária.

Por local com dependência médica adequada deve-se compreender a sede onde acontecerá o tratamento ambulatorial. Em razão de sua menor severidade, a lei fixou, ao tratamento ambulatorial, a necessidade de cumprimento em estabelecimento próprio, com as dependências médicas adequadas.

Ocorre que, no dia a dia, tanto o tratamento ambulatorial, quanto a internação, em descompasso com a proposta legislativa, têm sido cumpridos no mesmo lugar, e o que é mais grave, em antigos manicômios judiciários, totalmente ultrapassados e sem características próprias à garantia de adequado tratamento ao indivíduo.

6. Os Prazos na Medida de Segurança

Ambas as hipóteses de medidas de segurança, internação e tratamento ambulatorial, não encontram fixação de um prazo máximo de duração, uma vez que o discurso tradicional, que sustenta tal hipótese, afirma ser medida de tratamento e, assim, vincula sua duração à cura da enfermidade apresentada pelo agente e nominada por periculosidade.

A verdade é que essa cura pode nunca ocorrer e, mais que isso, são questionáveis os critérios de verificação da periculosidade, guiados por exacerbado subjetivismo, embora objeto de perícia médica, que bem têm se adaptado ao atual quadro de exploração sensacionalista do crime pela mídia, sempre clamando por medidas mais rigorosas e sacrificantes de direitos fundamentais. [11]

O que se tem é um prazo mínimo para a realização, pela primeira vez, do exame de cessação da periculosidade, qual seja, de 1 (um) a 3 (três) anos, não havendo previsão de prazo máximo para a duração da medida de segurança que, assim concebida como medida indeterminada, pode ser perpétua.

Por outro lado, tem se fortalecido a posição, mais adaptada ao espírito da Carta Política, no sentido de que a medida de segurança deve ficar, em sua duração, limitada ao prazo máximo abstratamente previsto a título de pena, para o fato que houver praticado o agente, pois como bem sustenta Luiz Flávio GOMES esse é “o limite da intervenção estatal”. [12]

Assim, a lei penal fixa, na sua previsão abstrata máxima, o limite extremo da intervenção estatal, que não pode ser superado nem pela pena, nem pela medida de segurança, solução contrária, que eterniza a medida de segurança, agride o espírito constitucional democrático, por permitir a intervenção perpétua do Estado em direitos fundamentais.

O início do cumprimento da medida de segurança ocorre com o trânsito em julgado da sentença, sendo indispensável a expedição de guia de internação ou de tratamento ambulatorial, conforme regra o artigo 173, da Lei de Execuções Penais.

7. A Execução e a Extinção da Medida de Segurança

Durante a execução da medida de segurança, em prazo mínimo de 1 (um) a 3(três) anos, realiza-se o exame de cessação de periculosidade, que sendo comprovada por perícia médica dá margem a que o juiz da execução promova a desinternação, na hipótese de internamento, ou a liberação, quando diante do tratamento ambulatorial.

Observe-se que, conforme estabelece o artigo 97, § 3º, do Código Penal, a extinção definitiva da medida de segurança não ocorre imediatamente após a desinternação ou liberação, pois há o previsivo do prazo de um ano, em que não se pode dar, pelo indivíduo, a prática de qualquer ato indicativo da persistência da periculosidade, para que, então, possa ser tornada definitivamente extinta a medida de segurança.

O termo legal, “fato indicativo de persistência de periculosidade”, não poderia mais infeliz ser, ante sua imprecisão e generalidade, permissiva de abusos pelo Estado e mesmo por familiares, interessados em não mais conviverem com a pessoa que apresenta alterações mentais, e que, então, podem se valer de fatos comuns aos seres humanos para argumentar persistência de periculosidade e obter a reinternação. [13]

Ao menos a doutrina tem sido constante em afirmar que o simples não comparecimento ou descumprimento de condições impostas não são suficientes a que se fale em persistência de periculosidade, devendo o juiz sempre ouvir o beneficiário.

Em síntese, a liberação ou a desinternação são sempre condicionais a não prática, no prazo de um ano, pela pessoa, de fato indicativo da persistência de sua periculosidade. Superado tal prazo, sem nenhuma demonstração de manutenção de periculosidade, tem-se, então, a definitiva extinção da medida de segurança.

A medida de segurança tem fim, ainda, pela extinção da punibilidade, sendo aplicáveis às medidas de segurança quaisquer das hipóteses extintivas da punibilidade do artigo 107, do Código Penal, quer ocorram antes ou depois da sentença irrecorrível.

Dessa forma, a prescrição também se aplica às medidas de segurança, sendo os prazos prescricionais os mesmos aplicáveis às penas, na forma dos artigos 109 e 110, do Código Penal.

Detalhe importante é o relacionado ao semi-imputável, que terá, na forma do parágrafo único do artigo 26, a efetiva imposição de uma pena, regulando-se o prazo prescricional pela penal em concreto, enquanto que, como o inimputável é absolvido, não se impondo pena em concreto, tem-se a regulação do prazo prescricional pela pena em abstrato.

8. Medida de Segurança Substitutiva

Duas hipóteses admitem a substituição da pena imposta por medida de segurança. A primeira quando há a necessidade de especial tratamento curativo ao semi-imputável (CP, art. 26, parágrafo único); a outra quando, durante o cumprimento da pena, pelo condenado, sobrevém-lhe doença mental (LEP, art. 183).

Embora a posição majoritária da doutrina seja no sentido de que em ambas as hipóteses, réu semi-imputável ou superveniência de doença mental, ocorra a indeterminação da medida, vinculada que está à cura da pessoa, mais lógico e democraticamente adaptado é que o limite fixado em sentença para o cumprimento da pena seja o limite máximo da medida de segurança[14], impedindo que, abusivamente, o condenado cumpra integral ou quase integralmente a sua pena e, ao final, a pretexto de mantê-lo encarcerado, seja afirmada superveniência de doença mental e, então, proceda-se a sua indeterminada internação. [15]

Possui o paciente submetido à medida de segurança direito de contratar médico de sua confiança, ou de seus familiares, para acompanhar a realização do exame de cessação da periculosidade, que poderá, inclusive divergir do médico oficial, cabendo ao juiz da execução decidir a questão.

9. Considerações Finais

O instituto da medida de segurança encontra-se em debate intenso na atualidade, quer quanto às bases que o fundamentam, a chamada política de tratamento, quer quanto ao seu descontrolado sistema executivo, não submetido a prazos e maiores verificações. [16]

Com efeito, a política do tratamento é falsa e perversa, pois usa do discurso de recuperação das pessoas, objetivada pelo Estado para, em verdade, permitir a intervenção desmedida nos direito fundamentais, enquanto o Direito Penal, como salienta LUISI, deve deter os avanços interventivos estatais. [17]

Por essa razão, à medida de segurança devem se impor as regras garantistas do Direito Penal, limitando-a no tempo e construindo-se bases objetivas para sua imposição, execução e extinção.

Cumpre, por fim, referir que, apesar da lentidão dos avanços, já se tem como certo que o cumprimento da medida de segurança, quer internamento quer tratamento ambulatorial, deve se dar, necessariamente, em local com condições reais de tratamento do paciente.

Referências Bibliográficas

BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. 2.ª ed., Buenos Aires: Hamurabi, 1999.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

GOMES, Luiz Flávio. Medidas de segurança e seus limites. Revista Brasileira de Ciências Criminais — IBCCrim, São Paulo, n.º2, 1993

HENDLER, Edmundo. La razonabilidad de las leyes penales: la figura del arrepentido. Teorías Actuales en el Derecho Penal, Buenos Aires, Ad-Hoc. 1998.

LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2003.

MATEU, Juan Carlos Carbonell. Derecho penal: concepto y principios constitucionales.  3.ª ed., Valência: Tirant lo blanch, 1999.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol. 1. Parte Geral. 5.ª ed. São Paulo: RT, 2005.

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal.  Lisboa: Vega, 1986.

TASSE, Adel El. Teoria da Pena. Curitiba: Juruá, 2003.

ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Desafios do Direito Penal na era da Globalização, Cidadania e Justiça. Revista da Associação dos Magistrados Brasileiros, Rio de Janeiro, ano 2, n.º5, 1998