CRIMES CONTRA O SISTEMA FINACEIRO NACIONAL: O bem
jurídico específico necessário para a incidência da lei nº 7492/86 à
determinada conduta
Adel El Tasse[1]
O Estado Democrático de Direito e os reflexos no
balizamento do Direito Penal
A construção do Estado Democrático de Direito traz
reflexos fundamentais em toda a estrutura social, repercutindo diretamente
no Direito Penal, ante o poder interventivo que representa, pela
possibilidade que atue na limitação de direitos fundamentais.
O Direito Penal nas sociedades democráticas não se
orienta por regra de absoluta possibilidade interventiva, não permitindo
que possa o Estado valer-se do conteúdo penal para guiar a forma de ser das
pessoas ou orientar uma moral coletiva.
Há necessidade da existência de contornos claros e
precisos quanto às hipóteses sobre as quais pode intervir o Estado,
proibindo determinadas condutas do cidadão ou determinando a obrigatória
necessidade da prática de outras, cominando sanções para aqueles que
descumprirem tais comandos normativos.[2]
O Direito Penal não é, assim, uma autorização de poder
absoluto em favor do legislador para que este atue desmedidamente, a
permitir aos mecanismos de controle do poder a atuação irrestrita nas
liberdades. O saudoso Professor Luis Luisi refere que “como
bem observou Gian Domenico Romagnosi, — escrevendo em 1791 — o Estado,
respeitada a prévia legalidade dos delitos e das penas, pode criar figuras
delitivas iníquas e instituir penas vexatórias à dignidade humana. Impõem-se,
para evitar uma legislação inadequada a injusta restringir, e mesmo, se
possível, eliminar o arbítrio do legislador.”[3]
O Direito Penal representa a forma mais brutal de intervenção
estatal na vida das pessoas, pois a única possibilidade de que sejam
promovidas limitações em direitos fundamentais, na sociedade democrática,
é a conseqüência penal ao delito, de sorte que, em seu conteúdo estão
as sanções mais gravosas de todo o ordenamento positivo.[4]
Sistematizando, pode-se afirmar que somente o Direito Penal tem a efetiva
legitimidade democrática para impor a suspensão de direitos fundamentais,
como é o caso da liberdade.
Poder de tamanha magnitude, que chega a permitir a
intervenção limitativa sobre direitos fundamentais, não pode ser
utilizado de forma indiscriminada, mas calcado na idéia da efetiva
necessidade, ou seja, somente pode haver a intervenção penal quando necessária
for, sob pena de, ao invés de constituir-se em um elemento de proteção de
relevantes interesses da comunidade, assumir a faceta de mecanismo de agressão
do Estado contra os cidadãos.[5]
Bem a propósito, observa Luiz Regis Prado que “a
tutela penal só é legítima quando socialmente necessária (princípio da
necessidade), imprescindível para assegurar as condições de vida, o
desenvolvimento e a paz social, tendo em conta os ditames superiores da
dignidade e da liberdade da pessoa humana.”[6]
Cumpre sempre questionar se o conteúdo penal realmente é
necessário, dentro da situação concreta, para a garantia de elementos
essenciais para a vida em sociedade, pois fora de tal campo não tem razão
a existência do Direito Penal, havendo uma indevida e ilegítima limitação
à liberdade do cidadão pelo Estado, ao tentar impor-lhe comandos redutores
de sua liberdade sem que haja a efetiva necessidade.[7]
O Direito Penal, assim, só goza de legitimidade quando
agregado ao adjetivo da necessidade, sendo esta vista sob o aspecto dos
relevantes valores imprescindíveis para a vida humana, que efetivamente
venham a necessitar de todo o rigor que o Direito Penal faz emanar,
decorrendo daí a concepção moderna de bem jurídico-penal.[8]
A BALISA HERMENÊUTICA ESTABELECIDA PELO PRINCÍPIO DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS
A
moderna concepção do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos
traz ao Estado fundamental barreira interventiva, pois somente permite que o
Direito Penal regule situações que tenha em vista, especificamente, a
proteção de bens jurídicos.
Em outras palavras, o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos retira, da possibilidade de atuação do sistema jurídico criminal, o conteúdo meramente moral ou pessoal, pois há, no íntimo de tal fundamental regra, a garantia ao cidadão de ser e pensar de forma livre, sem que seja permitida qualquer ação estatal pelo que é, pensa, ou mesmo sente o indivíduo.
Assim, quando se afirmar que o Direito Penal, na
atualidade, dentro da feição do Estado Democrático de Direito, volta-se
exclusivamente para a proteção de bens jurídicos, afasta-se qualquer
permissão para que atue sobre comandos meramente morais ou de sentimentos
pessoais.[9]
Há verdadeiramente um “axioma
de que a pena é um instrumento estatal necessário para a proteção de
bens jurídicos.”[10] Essa concepção tem
relevante destaque na atualidade, pois garante a segurança ao indivíduo de
possuir o direito de ter sua identidade pessoal com total liberdade, pois não
pode o Estado interferir na esfera de vida individual, nos sentimentos, ou
no que pensa o indivíduo, na medida em que somente o ataque a bens jurídicos
pode ser objeto da incidência penal.[11]
É importante que se perceba o forte conteúdo libertário
da regra que determina que a proteção penal recaia, exclusivamente, sobre
bens jurídicos, na medida em que afasta a possibilidade de interferência
estatal na vida privada, com invasão em aspectos atinentes à moral e aos
pensamentos e sentimentos individuais.
É absolutamente seguro afirmar, como faz Luiz Flávio
Gomes, que “o Direito Penal não
serve para a tutela da moral, de funções governamentais, de uma ideologia,
de uma religião etc.; sua missão é a de tutelar os bens jurídicos mais
relevantes (vida, integridade física, patrimônio, liberdade individual,
liberdade sexual etc.”[12]
O bem jurídico penalmente tutelável, ademais, decorre
das regras já traçadas no texto constitucional. Não pode o legislador
tutelar todo e qualquer bem jurídico, mas somente aqueles que, de alguma
forma, encontram-se previstos no Texto Maior.[13]
Não há necessidade da previsão expressa do bem jurídico passível de
tutela pelo Direito Penal na Constituição Federal, porém necessita o
mesmo ser passível de ser extraído de seu conjunto axiológico.[14]
A Constituição Federal explicita aqueles valores
fundamentais para a vida em uma determinada comunidade, deixando clara a
linha de conduta eleita, pelos cidadãos, para viver dentro dos limites
territoriais de um país.[15]
O Direito Penal retira desses valores, anteriormente
exaltados pelo texto constitucional, os objetos de sua proteção. Os
valores elevados na sociedade, que demandem especial atenção do legislador
infraconstitucional — e, por especial atenção, neste passo, leia-se
merecedores de tutela pelo Direito Penal, com a imposição de todas as
conseqüências que lhe são próprias para aqueles que
atingirem esse conjunto valorativo, elevadamente importante a um
determinado povo — são o conteúdo dos bens jurídico-penais.
Comporta observar que o princípio da exclusiva proteção
de bens jurídicos deita suas raízes na Declaração Francesa dos Direitos
do Homem e do Cidadão, quando expressamente vem estabelecer a tutela penal
com caráter de excepcionalidade. A “Declaração
Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, em seu artigo 8.º
determinou que ‘a lei apenas deve estabelecer penas estrita e
evidentemente necessárias’(...), Punha-se, assim, um princípio
orientador e limitador do poder criativo do crime. Surgia o princípio da
necessidade, ou da intervenção mínima, preconizando que só se legitima a
criminalização de um fato se a mesma constitui meio necessário para a
proteção de um determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção se
revelam suficientes para a tutela desse bem, a criminalização é incorreta.
Somente se a sanção penal for instrumento indispensável de proteção jurídica
é que a mesma se legitima.”[16]
O conteúdo punitivo penal é, portanto, bastante restrito,
somente se fazendo presente em hipóteses de necessidade protetiva de bens
jurídicos relevantes, ou seja, agregados às diretrizes constitucionais.[17]
A compreensão do princípio da exclusiva proteção de
bens jurídicos faz surgir uma importante baliza hermenêutica, pois, como
observa Robervani Pierin do Prado, “as
diferentes formas pelas quais é dado conhecer um objeto pode alterar toda
sua estrutura, ou seja, repercutir diretamente na elaboração do próprio
conceito, natureza e efeitos.”[18]
Abordando o Direito Penal sob o enfoque da tutela do bem jurídico tem-se, entre outras, uma importante repercussão na análise da tipologia penal, posto que os tipos proibitivos estarão sempre se voltando para a proteção de bens jurídicos, de sorte que é fundamental, quando da incidência da norma criminalizadora, perquirir se a mesma é realmente aplicável, não somente sob o ponto de vista da gramaticalidade, mas da efetiva existência de lesão ou exposição a perigo de bem jurídico tutelado pelo ordenamento jurídico–penal.
Com efeito, “o bem
jurídico tutelado é elemento sempre presente na estrutura de qualquer tipo
penal. Já se disse com propriedade que a existência, a estrutura e os fins
do tipo penal acham seu embasamento no bem jurídico tutelado.”[19]
Por certo, se a existência, estrutura e finalidade do
tipo acham-se vinculados ao bem jurídico protegido, é a presença deste, e
verificação de ataque a ele, imprescindível para que se possa falar na
criminalização da conduta e fazer incidir as conseqüências penais ao
delito.
Não há que se falar em tipificação da conduta que,
embora sob leitura meramente gramatical, possa, em tese, corresponder à
descrição proibitiva feita pela lei penal, se a prática da mesma sequer
colocou em risco bem jurídico tutelado. Lembre-se, o bem jurídico é
fundamento para a própria existência do tipo, sua ausência importa em
falta de conduta juridicamente relevante, pela ausência de preenchimento
das exigências tipológicas consideradas em toda a sua extensão.
O princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos
assume, assim, a característica de restrição à incidência do tipo
incriminador, pois, com o balizamento que produz, deixa evidente que somente
haverá enquadramento de determinada conduta se agredido ou menos em risco
concreto de agressão estiver o bem jurídico tutelado.
Dessa forma, cumpre sempre perquirir sobre o objeto específico
de proteção da norma, pois se o conteúdo penal atua protegendo um valor
importante, constitucionalmente contemplado, em conseqüência, deixa
patente que a tipificação penal depende, além do atendimento ao desenho
formal da lei, ao efetivo ataque do bem jurídico tutelado.
Não basta, no esforço de exegese penal, por certo,
analisar se a conduta formalmente atendeu ao conteúdo gramatical da lei,
mas sim investigar se houve, ao menos, ameaça real ao bem jurídico
tutelado, pois a inexistência desta importa em afastar-se o juízo de
tipicidade penal.
Outro ponto, de imediata repercussão, descansa sobre a necessidade de que, para evitar a abstração excessiva do conteúdo penal, em comprometimento evidente do sentido protetivo do cidadão comum, que está na matiz da sistemática jurídico-penal, que o bem jurídico seja claramente definido. Em outra palavras, para que um tipo seja preenchido, a primeira questão é definir qual o campo específico de sua tutela, objetivando visualizar, em hipóteses concretas, se o valor protegido restou ofendido ou concretamente em risco.
O BEM JURÍDICO NOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL: a superação da análise do patrimônio da instituição financeira
Os
crimes contra o sistema financeiro nacional estão definidos na Lei nº
7492/89, dentro de uma concepção moderna de Direito Penal, em que se
trabalha com a proteção de valores supra-individuais, em prol do coletivo
e da satisfação de interesses comuns dos integrantes da sociedade.
[20]
Afirmar
o caráter supra-individual da tutela penal não é o mesmo
que conferir abstração ao bem jurídico, ou, ainda, afastá-lo da
necessária verificação no caso concreto. Destarte, quando são analisados
os crimes contra o sistema financeiro nacional, embora exista um bem jurídico
particular, ante sua característica supra-individual, é o mesmo
concretamente visualizável e de obrigatória incidência.
[21]
A
questão central é a da confusão, comumente ocorrida, em imaginar-se a
tutela necessária à caracterização dos crimes contra o sistema
financeiro nacional sobre o patrimônio de instituições financeiras ou de
investidores, quando, em verdade, o atingimento a estes bens é secundário,
em face do valor efetivamente tutelado, para que se tenha a incidência dos
tipos da Lei nº 7492/86.
Com
o objetivo de tornar clara a questão, vale refletir que o bem jurídico,
patrimônio da instituição ou de investidores, por si só não pode servir
para o enquadramento de determinada conduta na tipificação específica da
Lei nº 7492/86, pois, ter-se-ia mero confronto com os crimes contra o
patrimônio.
O
bem jurídico que dá margem a que se fale em tipificação, na forma da Lei
nº 7492/86, é o sistema financeiro nacional e não o patrimônio da
instituição e de investidores que, é bem verdade, podem estes ser
reflexamente atingidos, sem que, com isso, fale-se em delito contra o
sistema financeiro nacional, pois só o ataque ao bem jurídico efetivo de
tutela é que preenche as exigências tipológicas.
A análise, portanto, deve ser a do entendimento do sistema financeiro, na medida em que só a lesão a este ou risco efetivo de sua lesão caracteriza qualquer das hipóteses incriminadas pela Lei nº 7492/86.
O
objeto de tutela é o sistema financeiro nacional, este é o valor protegido
pelo conteúdo penal. Há uma dificuldade, contudo, embora com consciência
da premissa apresentada, em muitas situações, em saber se houve agressão
ou efetivo perigo de agressão a esse sistema financeiro nacional.
[22]
Pode-se
ter uma ação que represente a perda de recursos, de patrimônio por uma
instituição financeira, e que não necessariamente seja crime contra o
sistema financeiro nacional, por não haver qualquer perigo no que diz
respeito ao atingimento desse bem jurídico tutelado. Neste caso, a lesão
é sobre o patrimônio da instituição, mas não sobre o sistema financeiro,
por via de conseqüência, tem-se um crime contra o patrimônio da instituição
financeira, mas não há ajustamento da conduta em uma das hipóteses da Lei
nº 7492/86.
O
esforço hermenêutico deve ser para pontuar onde está o campo que separa o
mero delito contra o patrimônio da instituição, hipótese em que esta será
sujeito passivo de um crime contra o patrimônio, no que diz respeito ao
atingimento ou perigo de lesão ao sistema financeiro nacional, tendo o
Estado como sujeito passivo.
Para
que haja agressão ao sistema financeiro nacional é preciso que a conduta
do agente tenha efetivamente colocado o funcionamento do sistema financeiro
nacional, o equilíbrio do sistema financeiro, em risco a partir do seu agir.
Na análise dos tipos de delitos contra o sistema financeiro nacional, é de se salientar a presença de um bem jurídico específico e secundário atrelado a cada tipo, sem que isso desnature a regra geral de que o objeto da proteção é o sistema financeiro, ou seja, só vai existir adequação tipológica, tipificação da conduta, se houver um enquadramento preciso em algo que agride o sistema financeiro, coloca em risco o sistema financeiro como um todo e não apenas gera reflexo no bem jurídico específico/secundário.
O
bem jurídico específico/secundário pode, até mesmo, ser o patrimônio da
instituição ou dos investidores, mas que quando atingido isoladamente
descaracteriza o crime contra o sistema financeiro nacional, passando-se a
falar em crime contra o patrimônio, como regra, pois deve, necessariamente,
ser agredido também o sistema financeiro nacional, para que se tenha a
incidência da conduta em uma das hipóteses delitivas da Lei nº 7492/86.
A
agressão contra o sistema financeiro nacional é verificada quando a
conduta do agente passa a colocar em risco a credibilidade de que deve ser
detentor o Estado, no que tange ao especial aspecto de gestão financeira,
produzindo real ameaça para o bem estar financeiro da sociedade brasileira.
ÚLTIMA
REFLEXÃO
Há uma tendência muito forte no Estado Brasileiro de
utilizar da legislação penal para uma guerra de classes, promovendo um
agravamento exacerbado e desproporcional na sanção e na persecução
quando digam respeito a determinadas condutas, praticadas por integrantes de
uma parcela específica da sociedade, sem que ocorra, porém, jamais
atingimento do grupo que exerce o poder. [24]
A posição defendida pela esquerda extremada no Direito
Penal, com fonte em posturas como o da criminologia radical, ademais de
produzir o salutar efeito de redução do campo interventivo com relação a
infrações de bagatela, gerou, como efeito negativo, a visualização não
meramente da necessidade de punição aos crimes excelentes, ou seja, às
condutas gravosas praticadas pelas pessoas que apresentem alguma vantagem
econômica na sociedade, não necessariamente os detentores do poder, mas a
verdadeira cassada aos mesmos, com uma legislação penal extremamente
agressiva e desarrasoada, com sanções expressivas, gerando uma total
desproporção no sistema.
[25]
Mais que isso, a própria vida cotidiana do Direito Penal,
passou a experimentar um
negligenciar na persecução de condutas importante, para se concentrar no
ataque aos crimes com conteúdo financeiro expressivo, transformando o
centro do sistema, não mais na proteção ao homem, mas sim a arrecadação
do Estado.
Dentro desse conteúdo, o Direito Penal passou a ser um
elemento de promoção de uma guerra de classes, em que a riqueza em si é
combatida e atacada por uma legislação em especial severa, incidente sobre
as pessoas de maior posicionamento econômico na sociedade, mesmo em
condutas proporcionalmente da mesma gravidade que as praticadas por pessoas
mais humildes.
[26]
A antiga lógica, em que o sistema punitivo canalizava-se
exclusivamente para as pessoas desfavorecidas da sociedade, vem sendo
gradativamente substituída por outra, em que os ataques aos detentores da
riqueza, ainda que esta provenha de fontes lícitas, quando são acusadas de
determinadas condutas, devem ser da forma mais brutal possível, com admissão,
inclusive, de sacrifícios a princípios fundamentais do Direito Penal, como
o da legalidade, esquecido em vários delitos da chamada macro-criminalidade
econômica.
[27]
Nesse campo, reafirmar as bases do princípio da exclusiva
proteção de bens jurídicos é fundamental, não com o sentido de afirmar
o Direito Penal ao nefasto papel de sistema incidente sobre os mais pobres,
mas com o objetivo de que pobres e ricos, dentro de uma lógica isonômica
tenham as mesmas garantias e proporcionais sanções quando agridam bens jurídicos
relevantes, merecedores da tutela penal.
Bem a propósito, vale o alerta de Cerezo Mir, no sentido de
que “se o Direito não quer ser
mera força, mero terror, se quer obrigar aos cidadãos em sua consciência,
deve respeitar a condição do homem como pessoa, como ser responsável,
como um ser capaz de reger-se pelos critérios do sentido, da verdade e do
valor (do que tem sentido ou é absurdo, do que é verdadeiro ou do que é
falso, do que é valioso e do que não é).[28]
Em conseqüência dessa racionalização, não pode a ação
meramente contra o patrimônio, ainda que de instituições financeiras ou
de investidores desta, ser punida de forma diferenciada e, no mais das vezes,
mais gravosa do que a normal punição reclamada pela lei para o agir
delituoso contra o patrimônio.
A verdade é que só a lesão ou o perigo efetivo de lesão a
outro bem jurídico, que não o patrimônio, faz ser possível a diferenciação
punitiva da lei nº 7492/86 e dos crimes contra o patrimônio, elencados no
Código Penal.
O sistema financeiro nacional e sua agressão ou risco
efetivo de agressão é, desta forma, a barreira intransponível para uma
criminalização diferenciada, com incidência tipológica própria.
Lembre-se que não se constrói o equilíbrio em uma
sociedade massacrando uma classe, mas permitindo que as diferentes camadas
da sociedade sejam vistas e vejam-se em condição de igualdade.
Não restam dúvidas que a criminalidade excelente deve ser
objeto das preocupações crescentes do estudo penal, porém não meramente
com o objetivo de um agravamento desmedido da resposta criminal, mas com o
fortalecimento da idéia de que o delito também atinge as pessoas das
camadas mais favorecidas e que o Estado Democrático pune a todos, ricos ou
pobres, em condição proporcional, tendo em conta as características da
conduta praticada e a relevância social do bem jurídico tutelado.
Afinal, superado o choque de classes, empresários e
trabalhadores braçais, intelectuais e "carrinheiros", tudo o que
se tem é trabalho, e como lembra o poeta GIBRAN KHALIL GIBRAN:
"Muitas
vezes vos ouvi dizendo, como se falando em sonhos: ‘Aquele que trabalha o
mármore, e encontra a forma de sua própria alma na pedra, é mais nobre
que aquele que ara o solo. E aquele que pega o arco-íris para colocá-lo no
tecido à semelhança do homem, é mais que aquele que faz sandálias para
nossos pés’.
Mas eu digo, não em sonhos, mas na
consciência da luz do meio-dia, que o vento não fala mais docemente aos
carvalhos gigantes do que à menor das folhas de grama;
E só é grande aquele que transforma a
voz do vento em uma canção, tornada ainda mais doce por seu próprio amor.
O trabalho é o amor tornado visível.
Se não puderdes trabalhar com amor, mas
apenas com desgosto, é melhor que deixeis vosso trabalho, que senteis à
porta do templo e que recebais esmolas daqueles que trabalham com alegria.
Pois se assardes pão com indiferença,
assareis um pão amargo, que só matará a metade da fome de um homem.
E se vos ressentirdes ao amassar uvas,
vosso ressentimento destilará veneno no vinho.
E se cantardes como anjo, e não amardes
o vosso cantar, abafareis os ouvidos do homem às vozes do dia e às vozes
da noite.”
[29]
[1]
O autor é Advogado em Curitiba. Titulariza o cargo de Procurador
Federal junto à Universidade Federal do Paraná. Desempenha a atividade
do Magistério, na cadeira de Direito Penal, em cursos de graduação e
pós- graduação, em diferentes instituições de ensino superior.
Professor nas Escolas da Magistratura Federal e Estadual do Estado do
Paraná. Professor e Diretor do Curso Jurídico, preparatório para
carreiras jurídicas (Curitiba/PR). Professor do Curso JusPodium
(Salvador/BA). Professor do Curso LUIZ FLÁVIO GOMES-LFG (São
Paulo/SP). Mestre em Direito Penal, desenvolveu seus trabalhos de
pesquisa sob a orientação do Ilustre e renomado Jurista Luiz Regis
Prado. Integrante da coordenadoria do Paraná da Associação Brasileira
dos Professores de Ciências Penais.
[2]
Bacigalupo, ao tratar do tema, assim explicita: “O
direito penal, visto sob esta perspectiva, cumpre (juntamente com outros
ordenamentos normativos) uma função reparadora do equilíbrio social
perturbado pelo crime, da qual vamos nos ocupar mais a frente. Crime,
portanto, entendido em sentido amplo, será uma forma de comportamento
desviado que se considera grave dentro de um sistema social e que é
qualificado como tal por órgãos legislativos com competência para
isso. O que caracteriza todo comportamento desviante e, por conseqüência,
também o crime, é sua divergência em relação aos modelos aceitos de
conduta, quer dizer, com os comportamentos que cumprem com as
expectativas sociais institucionalizadas. Essas expectativas se
expressam em normas, ou seja, através da comunicação dos desejos em
forma de ordem ou imperativos. Uma norma, nesse sentido,
pode caracterizar-se como uma ordem que torna claro um
comportamento que não se deve realizar ou reclama a realização de um
comportamento necessário para a conservação de um certo estado
social. Exemplo da primeira espécie seria a norma que diz ‘não matar’;
exemplo da segunda, a que impõe o pagamento de impostos:. ‘pague ao
Estado determinada quantidade de dinheiro na forma de impostos.’ Desta
forma, pode-se afirmar que o direito penal procura manter um determinado
equilíbrio do sistema social, ameaçando e castigando. O castigo ocorre
cada vez que a ameaça fracassa em sua função motivadora. (...) Em
resumo, cabe assinalar que o direito penal forma parte do ‘aparato de
imposição’ (Parsons) necessário a manutenção da estabilidade de
uma sociedade. Trata-se da última instância do referido aparato: a que
‘consiste na utilização da força física para impedir ações
perturbadoras’.”(BACIGALUPO, Enrique. Derecho
Penal. 2.ª ed., Buenos Aires: Hamurabi, 1999, p. 41-42. Livre tradução.)
[3]
LUISI, Luiz. Os princípios
constitucionais penais. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 2003, p. 38.
[4]
A questão, no que diz respeito ao Direito Penal, é que “neste
ramo do ordenamento é que se afeta em maior medida as liberdades.”
MATEU,
Juan Carlos Carbonell. Derecho
penal: concepto y principios constitucionales. 3.ª
ed., Valência: Tirant lo blanch, 1999, p. 32. Livre tradução.)
[5]
Vale referir a observação que “toda
a América está sofrendo as conseqüências de uma agressão aos
Direitos Humanos (que chamamos de injusto jus humanista), que afeta o
nosso direito ao desenvolvimento, que se encontra consagrado no art. 22
(e disposições concordantes) da Declaração Universal dos Direitos
Humanos. Este injusto jus humanista tem sido reconhecido pela Organização
dos Estados Americanos (OEA), através da jurisprudência internacional
da Comissão dos Direitos Humanos, que declara ter sido violado o
direito ao desenvolvimento em El Salvador e no Haiti. A existência
deste injusto jus humanista não é, pois, uma afirmação ética, mas
uma afirmação jurídica, reconhecida pela jurisprudência
internacional. Este injusto jus humanista de violação de nosso direito
ao desenvolvimento não pode ser obstacularizado, uma vez que se
resguarda de seus efeitos, que se traduzem num aumento das contradições
e da violência social interna que, vista em perspectiva, nos levaria a
genocídios internos e à destruição do sistema produtivo, submetendo-as
a um desenvolvimento ainda pior, como decorrência de uma violência
incontrolável. Se a intervenção do sistema penal é, efetivamente,
violenta, e sua intervenção pouco apresenta de racional e resulta
ainda mais violenta, o sistema penal nada mais faria que acrescentar
violência àquela que perigosamente, já produz o injusto jus humanista
a que concomitantemente somos submetidos. Por conseguinte, o sistema
penal estaria mais acentuando os efeitos gravíssimos que a agressão
produz mediante o injusto jus humanista, o que resulta um suicídio.”(ZAFFARONI,
Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual
de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. 4.ª ed. São Paulo: RT,
2002, p. 80-81.)
[6]
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol. 1. Parte Geral. 4.ª ed. São
Paulo: RT, 2004, p. 139.
[7]
O Direito Penal, efetivamente, só deve estar presente em caso de
absoluta necessidade. Tal noção é tão importante que o conhecido
Projeto Alternativo alemão para o Código Penal expressamente a
contempla. “Assim na exposição
de motivos do mesmo diz: ‘O Direito Penal assegura a preponderância
da ordem pacífica, necessária para o homem ... Impor uma pena não é
um processo metafísico, mas sim uma amarga necessidade de uma sociedade
de seres imperfeitos, como hoje são os homens.”(PUIG, Carlos Mir.
El
sistema de penas y su medición en la reforma penal. Barcelona: Bosch, 1986, p. 72. Livre tradução.)
[8]
É fato certo que “o recurso à intervenção penal cabe apenas quando indispensável em
virtude de que tem o Direito Penal caráter subsidiário, devendo
constituir a ‘ultima ratio’ e por isso ser fragmentário, pois o
antijurídico penal é restrito em face do antijurídico decorrente do
Ordenamento, por ser obrigatoriamente seletivo, incriminando apenas
algumas condutas lesivas a determinado valor, as de grau elevado de
ofensividade. A opção de se valer o legislador do Direito Penal, por
seu aspecto simbólico, não se justifica nem mesmo na proteção de
valores de patamar constitucional, não se legitimando muito menos seja
o instrumento preferencial para imposição de interesse de menor relevo,
como sucede hodiernamente com a denominada ‘administrativização do
Direito Penal’, ou com a expansão exagerada para figuras de perigo
abstrato e de formas culposas, às vezes sem resultado material
significativo, com o recurso a elementos normativos com referência a
outras leis, em avalanche de incriminações, própria de uma ilusão
penal. Assim, sendo possível a tutela por via extrapenal esta deve
prevalecer. É a tendência que se verifica na Itália com o processo de
despenalização, que transformou delitos e contravenções em infrações
administrativas, especialmente porque muitas destas infrações tinham
cunho penal por ausência de previsão de prescrições de cunho
administrativo. Dessa forma, o Direito Penal é de ser regido pelo princípio
da intervenção mínima, subsidiária e fragmentária, como extrema
ratio.”(REALE JUNIOR, Miguel. Instituições
de Direito Penal. Vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 26.)
[9]
É fato que “o pensamento jurídico
moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal
reside na proteção de bens jurídicos — essenciais ao indivíduo e a
comunidade —, dentro do quadro axiológico constitucional ou
decorrente da concepção de Estado de Direito democrático (teoria
constitucional eclética). (PRADO, op. cit., p. 139.)
[10]
DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2001,
p. 69.
[11]
No pensamento de “Maier, o poder penal do Estado, aplicado racionalmente, resguarda
certos valores essenciais para a vida de uma comunidade e foi a criação
do Estado de Direito que estabeleceu as garantias contra sua utilização
arbitrária. As garantias, segundo a doutrina constitucionalista, são
as asseguradas para impedir que seja atingido o rol de direitos que são
atributos essenciais dos membros da comunidade(....) Por sua vez, a noção
do que se deve entender por ‘bem jurídico’, segundo foi claramente
explicado por Rudolphi, oferece uma perspectiva liberal ou substantiva,
contraposta à noção meramente metodológica, que implica o
reconhecimento da importância significativa das garantias contidas no
conceito de Estado de Direito.” (HENDLER,
Edmundo. La razonabilidad de las leyes penales: la figura del
arrepentido. Teorías Actuales en
el Derecho Penal, Buenos Aires, Ad-Hoc. 1998,
p. 393-394. Livre tradução.)
[12]
GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 108.
[13]
Observe-se que “o legislador ordinário deve sempre ter em conta as diretrizes
contidas na Constituição e os valores nela consagrados para definir os
bens jurídicos, em razão do caráter limitativo da tutela penal. Aliás,
o próprio conteúdo liberal do conceito de bem jurídico exige que sua
proteção seja feita tanto pelo Direito Penal como ante o Direito
Penal. Encontram-se, portanto, na norma constitucional, as linhas
substanciais prioritárias para a incriminação ou não de condutas. O
fundamento primeiro da ilicitude material deita, pois, suas raízes no
Texto Magno. Só assim a noção de bem jurídico pode desempenhar função
verdadeiramente restritiva. A conceituação material de bem jurídico
implica o reconhecimento de que o legislador eleva à categoria de bem
jurídico o que já na realidade social se mostra como um valor. Essa
circunstância é intrínseca à norma constitucional, cuja virtude não
é outra que a de retratar o que constitui os fundamentos e os valores
de uma determinada época. Não cria os valores a que se refere, mas se
limita a proclamá-los e dar-lhes um especial tratamento jurídico.”(PRADO,
Luiz Regis. Bem jurídico-penal e constituição. 3.ª ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003, p. 92-93.)
[14]
Cf. PRADO, op. cit., p. 111.
[15]
Quando se parte para a “identificação do conteúdo da Constituição tem-se, como primeira
hipótese de fonte originária, como fruto da conjugação do princípio
discursivo da expressão do fenômeno jurídico com o princípio democrático
de decisão social, a assertiva de que o consenso quanto à ação
comunicativa é o ponto inicial do conteúdo da constituição. Com isto
está-se a afirmar que o conteúdo da Constituição está na
materialidade da relação entre normatividade e factividade, originada
numa ação social com base em princípios de comunicação e
racionalidade discursiva, capaz de aferir carga valorativa e conceitual
às expressões normativas da Constituição. O consenso como fonte
originária do conteúdo da Constituição remete a identificação
material da norma nos valores socialmente reconhecidos, expressos por
decisão política e plasmados em textos legais no sistema jurídico.”
(DALLA-ROSA, Luiz Vergilio. Direito e Moral: Qual o conteúdo para a
Constituição: estudo em homenagem ao Professor Miguel Reale. Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional,
Curitiba, vol. 4. 2003, p. 113.)
[16]
LUISI, op. cit., p. 39.
[17]
Sobre a punição imposta pelo Direito Penal, comporta seja observado
que “os valores e interesses
relevantes e merecedores da tutela penal devem ser protegidos com um
aparato de penas provido de finalidades concretas no sentido do minorar
a problemática do crime. As conseqüências jurídicas ao delito não
podem ser fruto da agressividade e do sensacionalismo ora reinantes na
sociedade, mas sim representar soluções racionais que permitam à
sociedade diminuir sua violência e enfrentar com inteligência e
efetividade, o problema do delito.”(TASSE, Adel El. Teoria
da Pena. Curitiba: Juruá, 2003, p. 149.)
[18]
PRADO, Robervani Pierin. Caso Fortuito: um estudo jurídico-penal. Porto Alegre: Sérgio
Fabris, 2003, p. 15.
[19]
LUISI, Luiz. O tipo penal, a
teoria finalista e a nova legislação penal. Porto Alegre: Sérgio
Fabris, 1987, p. 50.
[20]
Ao tratar do tema do bem jurídico supra-individual REGIS PRADO, observa
que “convém advertir que não há
num Estado democrático de Direito nenhuma preponderância do bem jurídico
supra-individual sobre o individual. Muito ao contrário. O que está em
debate aqui nada mais é que a tutela de bens jurídicos que se
encontram além do indivíduo em si, que se fazem presentes em uma
dimensão mais ampla, grupal ou comunitária, e não sobre o indivíduo,
no sentido de lhe ser hierarquicamente superior.” (PRADO, Luiz
Regis. Direito Penal do Ambiente.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 118.)
[21]
Quando se constrói a estrutura principiológica do Direito Penal em
geral e do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos em
especial, tem-se a verificação racional de realidades e não a construção
de verdades abstratas não verificáveis e, portanto, permissivas do
abuso. Tenha-se em conta que “são
estes os motivos que permitem considerar a resposta penal de um Estado
como ato de ‘ alta política’ , de exercício do poder com critérios
racionais e sobretudo ajuizáveis em termos de conveniência,
oportunidade, bondade e legalidade, segundo seja a perspectiva adotada.”
(YACOBUCCI, Guillermo. El
sentido de los princípios penales:
su naturaleza y funciones em la argumentación penal. Buenos
Aires: Ábaco, 1998, p. 373. Livre tradução.)
[22]
Quando se trata da Lei nº 7492/86 tem-se que “em
termos gerais, o bem jurídico tutelado nesse diploma é,
fundamentalmente, o sistema financeiro nacional.” (PRADO, Luiz
Regis. Direito Penal Econômico. São
Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 212.)
[23]
Neste sentido, veja: KRONBERG, Helcio A
livre circulação de capitais no Mercosul. São Paulo: Hemus, 2003;
LESERVOISIER, Laurent. Os paraísos fiscais. Lisboa: Europa-América, 1990.
[24]
Já se observou que “ as camadas mais favorecidas da população conseguem se manter no
poder, excluindo qualquer participação efetiva do quantitativo mais
elevado da população brasileira, que aceita, sem refletir, o modelo
estrutural existente, acreditando, ilusoriamente, que pode o modelo, que
já há mais de quinhentos anos só serviu a ricos e poderosos, lhe ser
útil. Eis a razão concreta do grande imobilismo, no que se refere ao
fenômeno do Poder no Brasil, com a permanência centenária dos mesmos
grupos políticos a exercitarem o comando do Estado. A parcela mais
elevada da população tem permanecido absolutamente alheia aos
problemas do Estado, absorta em seus problemas diários de moradia, saúde,
escola. Desta forma, apenas pequenos grupos conseguem exercer a dominação
sobre a totalidade de um povo. Há, permanentemente, poderosos
interesses na manutenção da estrutura atual de Estado, absolutamente
obsoleta e que não cumpre seu papel de busca do bem comum. A dominação
ocorre pela manutenção da própria forma estrutural e do trabalho
racional dos meios de comunicação de massa pois, sem perceber a
comunidade vai sustentando a continuidade de pequenos grupos, posto que
a alternância no poder torna-se praticamente impossibilitada.
Eventualmente, quando a força popular exerce pressão contra algum
aspecto do modelo estrutural de Estado existente, imediatamente, são
apresentados pelos dominadores medidas simplistas como soluções para a
crise gerada, sem contudo alterar o essencial, qual seja a estrutura do
Estado.” (TASSE,
Adel El. A “ Crise” no Poder Judiciário: a falsidade do discurso que aponta os problemas, a insustentabilidade
das soluções propostas e os apontamentos para a democratização
estrutural. Curitiba: Juruá, 2001, p. 34-35.
[25]
Neste sentido: VIRGOLINI, Julio. Crímenes
excelentes: delitos de cuello blanco, crimén organizado y corrupción.
Buenos Aires: Del Puerto, 2004.
[26]
É de se observar que o ataque ao capital gera uma falsa sensação de
bem estar na sociedade comum. Há sensação de que o Estado está
realmente preocupado em combater os grandes desvios de recursos da
sociedade brasileira, quando, em verdade, apenas alterou sutilmente o
discurso, atacando um grupo detentor de alguns recursos, mas ainda
distante dos meios de poder, pois os que nele estão permanecem inacessíveis
e a cada dia mais protegidos, enquanto gera-se a falsa sensação de que
as coisas mudaram, porque se desrespeita direitos fundamentais de
algumas pessoas mais abastadas da sociedade.
[27]
Quando se caminha para um enfoque argumentativo, que beira o campo da
criminologia, vale observar que “é inquestionável que qualquer criminologia que pretenda recorrer a
realidade repressiva latino-americana deve ser crítica, da mesma forma
que a de qualquer região periférica. O poder mundial, com sua
distribuição internacional do trabalho, nos coloca na posição de ´sociedades
proletárias´ por assim dizer. Isto nos diferencia nitidamente das
sociedades centrais e gera estruturas de poder internas distintas e
controles sociais diversos.” (ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Criminologia:
aproximación
desde un margén. Santa Fé de
Bogotá: Temis, 1993 p. 21-22.)
[28]
CEREZO MIR, José. Temas
fundamentales Del Derecho Penal. Buenos
Aires: Rubinzal – Culzoni, (s.d.), p. 363-364.
[29]
GIBRAN, Khalil Gibran. O Profeta. Porto Alegre: L&PM, 2002, p. 40-41.
