ESTUDO REFERENTE À COBRANÇA DA ASSINATURA BÁSICA MENSAL

NA TELEFONIA FIXA

Já faz algum tempo a cobrança da chamada assinatura básica mensal por algumas empresas de telefonia fixa vem sendo discutida.

O presente estudo tem como objetivo apresentar as razões de fato e de direito que demonstram ser ilegal esta cobrança, bem como demonstrar qual a justiça competente para seu julgamento.

O material ora apresentado é baseado em pesquisas feitas na internet (textos diversos), nas jurisprudências e na doutrina.

Todos que utilizam o serviço de telefonia fixa vem sofrendo a cobrança da chamada assinatura básica. Assim, desde o início de tal contratação, os consumidores vêm sendo lesados em seus direitos, vez que conforme ficará aqui demonstrado, esta cobrança é totalmente ilegal.

Espera-se esclarecer dúvidas que ainda possam existir a respeito desta verdadeira “taxa” instituída pelas concessionárias dos serviços de telefonia.

Ressalta-se ainda que o presente estudo está baseado nos serviços prestados pela Brasil Telecom, uma das concessionárias do serviço de telefonia fixa que atende o estado do Paraná.

A ORIGEM DA COBRANÇA DA CHAMADA ASSINATURA BÁSICA MENSAL

As cobranças da assinatura básica têm como fundamento uma Resolução da ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações, Autarquia Federal em regime especial vinculada ao Ministério das Comunicações, criada pela Lei n.º 9.472/97 e o contrato celebrado entre ANATEL e a Empresa BRASIL TELECOM S/A, na Concessão dos serviços para a iniciativa privada.

Ocorre que estes instrumentos não são os meios eficazes para a instituição de cobranças como a "tarifa de assinatura mensal", que tem como característica a compulsoriedade.

Ainda, ressalta-se que não há previsão no Contrato de Adesão, entre os Consumidores e a Empresa Prestadora dos Serviços, referente à cobrança dessa "tarifa de assinatura mensal", e mais, a cobrança é realizada sem que seja efetivamente prestado um serviço ao consumidor.

O que percebemos é que a concessionária quer transferir o ônus de disponibilizar seus serviços ao consumidor. É como se o vendedor que bate a porta de sua casa cobrasse algum valor simplesmente por estar lá! Disponibilizar o serviço de telefonia por tempo integral ao consumidor é condição básica para que a concessionária possa efetivamente vender seus serviços, e aí sim cobrar por eles. Este é o ônus do negócio, que deve ser suportado pelo empresário. Neste sentido, vejamos o conceito de empregador, apresentado pelo artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho:

"Art. 2º Considera-se empregador a empresa, indivudual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação de serviços."

Após apresentada a origem da cobrança e suas supostas justificativas, vejamos agora as razoes jurídicas que demonstram ser ilegal a cobrança da assinatura básica.

DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE COBRANÇA DA ASSINATURA MENSAL

Não há motivo para a cobrança da tarifa, pois não há serviço prestado que a justifique.

Para melhor compreensão do assunto estabelecer-se-á segundo a Lei que regulamenta o assunto de telefonia no Brasil, os conceitos de telecomunicações e de serviço de telecomunicações, bem como os conceitos de telefonia e serviço de telefonia extraídos do próprio Contrato de Concessão.

Segundo a Lei Geral de Telecomunicações (LGT), no LIVRO III, Título I, Capítulo I, Das Definições, são:

“Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

§ 1º. Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.”

Decorre do texto legal, que serviço de telecomunicação é o meio de se obter um fim específico: a telecomunicação.

Por sua vez, telecomunicação, de acordo com o conceito legal, é a transmissão, emissão ou recepção, por meios elétricos, ópticos ou magnéticos de informações de qualquer natureza.

Com efeito, há uma sensível incompatibilidade entre a cobrança da "tarifa de assinatura mensal" e a prestação do serviço de telefonia fixa comutado. Isso porque, como o serviço é uma especificação do gênero telecomunicações, esse compartilha necessariamente das características genéricas deste, quais sejam: um processo de transmissão, emissão ou recepção de dados e informações.

O Regulamento do STFC da ANATEL, anexo a Resolução n.º 85/98, também define o Serviço em seu art. 3º, XX, da seguinte forma:

“XX - Serviço Telefônico Fixo Comutado: serviço de telecomunicações que, por meio de transmissão de voz e de outros sinais, destina-se à comunicação entre pontos fixos determinados, utilizando processos de telefonia;

XV - Processos de Telefonia: aqueles que permitem a comunicação entre pontos fixos determinados, de voz e outros sinais, utilizando técnica de transmissão nos modos 3,1 kHz-voz ou 7 kHz-áudio ou até 64 kbit/s irrestrito, por meio de fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético”;

Assim, também emerge do texto legal que a disponibilização, ou seja, a oferta da telecomunicação, é a essência da existência do serviço de telecomunicações. O que a Lei de Concessão de Serviços Públicos deixa expresso nos arts. 6º, §1º, §3º, I, II; 7º, I; os quais seguem transcritos:

“Art. 6^o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1^o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

§ 2^o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

§ 3^o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Art. 7^o Sem prejuízo do disposto na Lei n^o 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:

I - receber serviço adequado;” - grifo nosso

Da análise dos textos legais acima transcritos, resulta clara a interpretação que a continuidade dos serviços é a obrigação principal a qual se submete a Concessionária, pois, se não fosse para disponibilizar o serviço 24 horas por dia, não haveria motivo para se fazer a Concessão do Serviço Público para uma Empresa Privada.

Além disso, o próprio Contrato de Concessão, fixa que o objeto do Contrato é a Concessão do Serviço Telefônico Fixo Comutado, ou seja, consiste no próprio ato de oferecer tal serviço em substituição do Poder Público.

E mais, a própria LGT, estabelece como direito do usuário receber "serviços adequados", e o significado desta locução está fixado na Lei de Concessão de Serviços Públicos, justamente para evitar a polissemia deste conceito, o que prejudicaria os usuários do serviço público, prestado por Empresas Privadas.

Isso se justifica, pois, uma vez que os serviços estão sendo prestados em Regime Público, está a Concessionária, submetida ao princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Particular.

Conclui-se, destarte, que não há qualquer prestação de serviços pela Concessionária, tendo em vista, que inexiste qualquer transmissão, emissão ou recepção de dados ou informações; ao revés, há o mero cumprimento da atividade essencial do sistema telefônico, que é o oferecimento do serviço.

Cobrar por oferecer o serviço, certamente, é um absurdo, constituindo-se em atitude abusiva e lesiva da Empresa-Concessionária, impondo a cobrança de um valor em um contrato de adesão, que não deixa claro em nenhuma de suas cláusulas, que será cobrado por esse "pseudo-serviço". Destarte, não há clareza quanto à cobrança. Ora, a concessionária “vende” um serviço e, para tanto, necessita disponibilizá-lo. Este ônus é dela.

Há que se lembrar ainda, que por estar submetida aos princípios da administração pública, por extensão em razão da natureza do serviço prestado, a Empresa-Concessionária está obrigada a agir de acordo com o princípio da estrita legalidade na administração, pois, aquilo que a lei não autoriza é à Empresa proibido. E assim, as normas devem ser interpretadas de forma restritiva ao seu conteúdo objetivado e positivo.

Ressalta-se ainda que os consumidores não têm a opção de querer ou não querer pagar esta famigerada tarifa, pois tendo em vista que o contrato é de adesão, ou o consumidor se submete ao abuso da cobrança da tarifa, ou não tem acesso ao serviço.

E ainda, um dos princípios fundamentais da política de privatização das Telecomunicações no Brasil, foi a garantia de que o serviço seria progressivamente universalizado.

Assim, a cobrança não é apenas ilegal, pois não possui nenhuma previsão na Lei Geral de Telecomunicações, ou qualquer outro diploma legislativo sobre o assunto, mas, ainda é um abuso de Poder Econômico da empresa em relação aos consumidores, pois aumenta seus lucros, transferindo os riscos da atividade empresarial para os cidadãos/consumidores pela cobrança de tarifa para suprir seus custos operacionais.

Não bastando, a cobrança da tal "tarifa de assinatura mensal" é fundamentada em um Anexo do Contrato de Concessão, que remete a uma Portaria do Ministro de Estado das Comunicações, qual seja, nº217/97, que fixa a possibilidade para sua cobrança, extrapolando sua competência, tornando-a nula, uma vez que a cobrança compulsória de um preço em dinheiro, não é tarifa.

Ocorre, que a "tarifa de assinatura mensal" cobrada pela Concessionária-Brasil Telecom, apesar do nome, na realidade não tem natureza de Tarifa, pois Tarifa é preço público cobrado pela utilização de serviços facultativos, a ser cobrada dos consumidores por serviços efetivamente prestados; tendo, destarte, natureza de facultatividade. Ao revés, a cobrança instituída pelo anexo, que remete a portaria, tem natureza compulsória.

A cobrança de tarifa pressupõe a facultatividade, ou seja, o direito de escolha do cidadão-consumidor em poder fazer ou não fazer uso do serviço, que lhe é ofertado. Fica assim caracterizada então a cobrança de taxa e não de tarifa. Como as taxas são tributos, podem somente ser instituídas e cobradas pela União, Estados, o Distrito Federal e Municípios, desde que se submetam aos Princípios Constitucionais da Tributação.

Ainda segundo a Constituição da República, em seu artigo 87, inc. II, os Ministros de Estado tem competência apenas para expedir instruções à execução das Leis, Decretos e Regulamentos.

Desta maneira, não pode um Ministro de Estado, expedir uma Portaria que atribua uma obrigação compulsória aos cidadãos-consumidores de todo o país, pois a sua competência é exclusivamente para regulamentar assuntos já existentes no mundo jurídico. Assim, não pode um ato de Ministro de Estado trazer qualquer inovação ao ordenamento jurídico, muito menos tem poder para criar tributo.

Há ainda, outro ato nulo editado pela ANATEL, no Regulamento dos STFC, anexo à Resolução n.º 85/98, que em seu art. 3º ao tratar das definições, fixa o significado da "tarifa de assinatura mensal", no inciso XXI, com o seguinte conteúdo:

“Art. 3º Para fins deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definições:

(...)

XXI- Tarifa ou Preço de Assinatura: valor de trato sucessivo pago pelo assinante à prestadora, durante toda a prestação do serviço dando-lhe direito à fruição contínua do serviço.” - grifo nosso

Ocorre que, a ANATEL não tem competência para a fixação desta ou de qualquer outra tarifa, que se assemelhe a uma taxa, ou qualquer outra medida de natureza compulsória e impositiva aos consumidores, que já não estejam estipuladas em lei.

Destarte, a garantia da fruição contínua do serviço, independe de tarifas; haja vista que é da fruição efetiva do serviço, que a Empresa/Concessionária vai remunerar-se, e não da sua possibilidade.

Ao instituir a cobrança de uma verdadeira taxa, em favor de Empresa Privada, os dispositivos supracitados violam e afrontam a Constituição da República, Princípios da Administração, a legislação Tributária, o Código de Defesa do Consumidor e uma série de Princípios do Direito Positivo Nacional, colocando em situação de "xeque", toda a Ordem Sistêmica do Ordenamento Jurídico Pátrio. Destes, citamos:

Princípio da Legalidade: segundo o princípio da legalidade, esculpido na Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso II, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de Lei.

No caso em tela, porém, a ANATEL, o Ministério das Comunicações e a Concessionária, vêm obrigando os consumidores ao pagamento desta tarifa, sem qualquer prestação em contra partida; o que é feito mediante uma série de medidas ilegais, de modo que é indevido o pagamento feito à Concessionária, estando esta se enriquecendo sem causa.

Princípio da Proteção dos Direitos do Consumidor: enquanto princípio da Constituição Econômica Formal, este princípio estabelece, que os consumidores, por serem partes mais frágeis nas relações de consumo, deverão ser amplamente protegidos de possíveis lesões causadas pelo abuso, ilegalidade e demais atos lesivos praticados pelas prestadoras de serviço e por fornecedores de produtos.

Princípio da Razoabilidade: há razoabilidade quando a medida é admissível na Ordem Sistêmica do Ordenamento Jurídico, sem que lhe cause qualquer distúrbio ou contrariedade. Não está havendo na cobrança da "tarifa de assinatura mensal" a aplicação do Princípio da Razoabilidade. Isso porque, como inexiste serviço prestado, não há como haver justa cobrança e equilíbrio entre a prestação e o preço público.

Princípio da Proporcionalidade: este princípio, que é um dos basilares do Ordenamento Jurídico no Estado Democrático de Direito, divide-se em outros três sub-princípios que são: o da pertinência, o da necessidade e o da proporcionalidade em sentido estrito.

Neste sentido, entende-se que aplicação do sub-princípio da Pertinência quando, "o meio certo foi tomado para levar a cabo um fim baseado no interesse público." Destarte, pode-se observar que não há pertinência no ato institutivo e muito menos na cobrança da "tarifa de assinatura mensal", pois foram instituídas por pessoas que não tinham competência para realizar este ato. A própria Constituição, em seu art. 175, ao tratar dos Serviços Públicos, deixa claro que Lei disporá sobre a Política Tarifária, em seu inciso III.

Quanto ao aspecto ou sub-princípio da Necessidade, não é diferente. Segundo Paulo Bonavides, pelo sub-princípio da Necessidade "a medida não poderá ultrapassar os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que se almeja". Tendo em vista que, a Empresa-Concessionária já se remunera com percentagem crescente de lucros desde o início da Concessão, essa percepção crescente deveria ser suficiente para a cobertura de todos os custos de operação, sem a necessidade de cobranças abusivas como a "tarifa de assinatura mensal".

O sub-princípio da Proporcionalidade em sentido estrito, que se refere diretamente à relação entre os meios e o resultado obtido na ação e o equilíbrio entre estas variáveis, é obtido quando "levarem em conta o conjunto dos interesses em jogo". No caso em tela fica claro que o princípio da proporcionalidade não é observado, uma vez que a cobrança da "tarifa de assinatura mensal" é injustificável e excessiva.

Princípio da Igualdade: há uma ofensa direta ao princípio da igualdade. A "tarifa de assinatura mensal" é sensivelmente prejudicial aos consumidores de menor poder aquisitivo, os quais vêem-se obrigados a gastar grande parte de suas receitas ao pagamento de uma tarifa abusiva cobrada pelo serviço de telefonia. Não obstante, a política de universalização progressiva da telefonia estará prejudicada, pois apenas os consumidores que puderem dispor de valor superior ao da tarifa de assinatura poderão usufruir o serviço.

Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular: que rege a atuação da Administração no desempenho de suas funções prescrevendo, que a administração deverá zelar pelo interesse da coletividade na sua atuação, de forma que, ao se contraporem interesses individuais e interesse de uma coletividade, na afronta a direitos difusos ou coletivos, estes últimos deverão ser privilegiados pela atuação do Poder Público, que deverá tomar as medidas menos lesivas à coletividade.

Da Capacidade para Tributar: em nosso Sistema Jurídico, como em todos os demais existentes na atualidade no planeta, apenas o Poder Público tem capacidade de instituir tributo como forma de criação de receitas públicas, que serão destinadas ao fim justificável que o próprio Poder Público lhe atribuirá, em observância à legislação. O Ministro de Estado não tem competência para criar tributo, muito menos quando se vale de uma Portaria para o fazer, e a ANATEL, que é um órgão regulador, também não possui esta capacidade, muito menos poderia instituir mediante um Regulamento e um Contrato uma cobrança compulsória, assemelhada a uma taxa.

Princípio da Estrita Legalidade: como prescreve o princípio da Estrita Legalidade no Direito Tributário, apenas uma Lei, que tenha origem em um Poder Competente para editá-la, tem a força para criar um tributo (artigo 150, inciso I da Constituição Federal).

Princípio da Equivalência Material: Este princípio refere-se diretamente ao equilíbrio entre os direitos e as obrigações nos contratos celebrados entre os consumidores e os prestadores de serviço ou fornecedores de produtos. Causa efeito nos casos concretos quando, por algum motivo o contrato torne-se excessivamente oneroso para o consumidor, causando-lhe uma lesão econômica, pelo desnivelamento das condições da contratação, na relação entre direito-obrigação, assumida pelo consumidor em momento posterior ao da contratação.

Princípio da Transparência: segundo Rogério Ferras Donnini, este princípio, que está inserido no art. 4º do Código de Defesa do Consumidor:

“...tem por finalidade a realização de um contrato celebrado com respeito e lealdade e, como conseqüência uma relação mais justa e sincera. Transparência significa "informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo".

Como fica demonstrado no caso em discussão, a Empresa-Concessionária não deixa claro no contrato celebrado com o consumidor, em nenhuma de suas cláusulas, a cobrança da "tarifa de assinatura mensal". Desta maneira, fere o princípio da Transparência nos Contratos nas relações de Consumo, deixando em opacidade a cobrança da tarifa.

Princípios do Direito Civil: os artigos 421 e 422 do Código Civil são claros ao dizer:

“Art. 421. A liberdade para contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa fé.”

Assim, vê-se que, os princípios de direito privado também foram lesados no contrato que o consumidor firmou com a concessionária.

Deve também ser levado em consideração que os princípios do Direito Civil são subsidiários aos do Direito do Consumidor, tendo pertinência sua alegação na complementaridade do caso em tela.

Princípio da Probidade e da Boa Fé nos Contratos: não resta dúvidas que a Empresa-Concessionária não agiu dentro do Princípio da Probidade e da Boa Fé nos contratos, pois ao não evidenciar quais seriam as tarifas cobradas, induziu o consumidor ao pagamento de uma tarifa indevida, dificultando a compreensão do motivo pelo qual pagava esta "draconiana" tarifa de assinatura mensal.

DO JUÍZO COMPETENTE PARA IMPETRAR AÇÃO DECLARATÓRIA REFERENTE À ASSINATURA BÁSICA

Muito se discutiu a respeito de qual seria o juízo competente para julgar as inúmeras demandas que surgiram em todo o país.

O que se percebeu, a principio, foi que havia o entendimento que a ANATEL era litisconsórcio passivo necessário, o que afastaria a competência da Justiça Estadual, transferindo-a para a Justiça Federal.

Após diversas discussões e decisões divergentes de nossos tribunais, surge uma uniformização nas decisões.

A Turma Recursal do Estado do Paraná  já uniformizou decisão em que a Justiça Estadual é competente para julgar a presente demanda, vez que a ANATEL não é litisconsórcio passivo necessário, conforme segue nos julgados a seguir:

“EMENTA : MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO DECLARATÓRIA. SERVIÇO DE TELEFONIA. ASSINATURA BÁSICA MENSAL. SUSPENSÃO DA COBRANÇA. CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. AUSÊNCIA DE PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. INCOMPETÊNCIA DE JUÍZO. NÃO OCORRÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CABIMENTO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.” Mandado de Segurança Cível nº2004.0002655-1 – Ação Originária nº2004.166263 da 6ª Secretaria do Juizado Especial Cível – Juiz Relator Luiz Cezar Nicolau – Data do julgamento 13/12/2004.

“EMENTA : MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO DECLARATÓRIA. SERVIÇO DE TELEFONIA. ASSINATURA BÁSICA MENSAL. SUSPENSÃO DA COBRANÇA. CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. AUSÊNCIA DE PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. INCOMPETÊNCIA DE JUÍZO. NÃO OCORRÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CABIMENTO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.” Mandado de Segurança Cível nº2004.0002966-4 – Ação Originária nº2004.168983 da 6ª Secretaria do Juizado Especial Cível – Juiz Relator Luiz César Nicolau – Data do julgamento 13/12/2004.

“EMENTA : MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO DECLARATÓRIA. SERVIÇO DE TELEFONIA. ASSINATURA BÁSICA MENSAL. SUSPENSÃO DA COBRANÇA. CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. AUSÊNCIA DE PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. INCOMPETÊNCIA DE JUÍZO. NÃO OCORRÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CABIMENTO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA” Mandado de Segurança Cível nº2004.0002974-1 – Ação Originária nº2004.169048 da 6ª Secretaria do Juizado Especial Cível – Juiz Relator Luiz César Nicolau – Data do julgamento 13/12/2004

“EMENTA : MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO DECLARATÓRIA. SERVIÇO DE TELEFONIA. ASSINATURA BÁSICA MENSAL. SUSPENSÃO DA COBRANÇA. CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. AUSÊNCIA DE PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. INCOMPETÊNCIA DE JUÍZO. NÃO OCORRÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CABIMENTO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.” Mandado de Segurança Cível nº2004.0002756-3 – Ação Originária nº2004.163113 da 6ª Secretaria do Juizado Especial Cível – Juiz Relator Luiz César Nicolau – Data do julgamento 13/12/2004

Da mesma forma vem entendendo o Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA NEGATIVO. JUÍZO DE DIREITO VERSUS JUÍZO FEDERAL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO PROMOVIDA CONTRA CONCESSIONÁRIA DE TELEFONIA (BRASIL TELECOM S/A). ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL. DECLARAÇÃO DE INTERESSE DE ENTE FEDERAL AFASTADO PELA JUSTIÇA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. Trata-se de conflito de competência suscitado pelo Juízo de Direito de Mondaí/SC em face do Juízo Federal de São Miguel do Oeste - SJ/SC, nos autos de ação declaratória de nulidade c/c repetição de indébito visando ao afastamento da cobrança mensal da "Assinatura Básica Residencial" por concessionária de telefonia (Brasil Telecom S/A). O Juízo Estadual declinou da competência sob a alegação de que a ANATEL deve atuar como litisconsorte passiva necessária, posto tratar-se de serviço de utilidade pública e a sua contraprestação se perfazer com o pagamento de tarifa, cuja modificação e fixação sempre é vinculada à autorização do poder concedente, o que atrai a competência da Justiça Federal. O Juízo Federal, por seu turno, argumentou que a relação jurídica se desenvolve entre o usuário do serviço de telefonia e a concessionária, independentemente do liame estabelecido entre a concessionária e o poder concedente. Concluiu por reconhecer a ausência de legitimidade da ANATEL para integrar a lide. Dispensada a remessa dos autos para parecer ministerial. 2. A ação tem como partes, de um lado, consumidor, de outro, a Brasil Telecom S/A, empresa privada concessionária de serviço público. Ausência da ANATEL em qualquer pólo da demanda. 3. Competência da Justiça Estadual. Precedentes: CC nº 47.129/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 18.02.05; CC nº 47.028/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, 7.12.2004; CC nº 35.386/RR, Rel. Min. Teori Zavascki, 29.09.03. 4. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito de Mondaí/SC, suscitante.” Processo CC 48447/SC, RELATOR MINISTRO JOSÉ DELGADO; JULGADO EM 11/05/2005 E PUBLICADO EM 13/06/2005

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. BRASIL TELECOM S/A. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO OU QUAISQUER DOS ENTES ELENCADOS NO ART. 109 DA CF/88.COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.1. Ação proposta em face de empresa concessionária de telefonia objetivando o reconhecimento da ilegalidade da "Assinatura Básica Residencial", bem como a devolução dos valores pagos desde o início da prestação dos serviços.2. Deveras, tratando-se de  relação jurídica instaurada em ação entre a empresa concessionária de serviço público federal e o usuário, não há interesse na lide do poder concedente, no caso, a União, falecendo, a fortriori, competência à Justiça Federal.3. Como bem destacou o Juízo Federal: "(...) Tenho que o presente Juízo é absolutamente incompetente para processar e julgar o feito, porquanto não vislumbro o interesse da União no caso em comento.Isto porque o fato de a ANATEL, enquanto agência reguladora, ser responsável pela expedição de resoluções normativas, não acarreta a responsabilidade jurídica dela ou da União para responder em ação onde se questiona a validade de tarifa cobrada pela concessionária, com a devolução dos valores pagos a maior.A função da ANATEL é regular e fiscalizar a qualidade dos serviços prestados, sendo que a tarifa atacada não é auferida por ela, tampouco pela União.Portanto, a suspensão de sua cobrança ocasionará danos exclusivamente à concessionária, que é quem se beneficia com o recebimento das quantias pagas, de modo que possíveis conseqüências de ordem patrimonial que esta última venha a sofrer serão por esta suportadas e futura revisão no contrato de concessão não altera a competência para o julgamento do presente feito.A relação jurídica, na hipótese vertente, desenvolve-se entre o usuário do serviço e a concessionário, a qual é independente da relação constituída entre' a concessionária e o poder concedente." Ademais, sequer cabe à Justiça Estadual sindicar do potencial interesse da Justiça Federal.(Súmula 150 do STJ) 4. Conflito conhecido para declarar competente o  Juízo de Direito do Juizado Especial Cível de Criciúma-SC, o suscitante”. - CC 47.032/SC, Rel. Ministro  LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13.04.2005, DJ 16.05.2005 p. 222

“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. SERVIÇOS DE  TELEFONIA. ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL OU COMERCIAL. COBRANÇA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE ILEGALIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. UNIÃO. AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL. INTERESSE AFASTADO PELA JUSTIÇA FEDERAL. SÚMULA N.º 150/STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. Se o Juízo Federal entende inexistir interesse jurídico da União ou da ANATEL que justifique o processamento do feito naquela Justiça especializada, não há como afastar-se a competência estadual, a teor do que enuncia a Súmula 150/STJ, segundo a qual "compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas publicas". 2. Conflito de competência conhecido para declarar-se competente o Juízo de Direito do Juizado Especial Cível de Criciúma/SC, o suscitante.” - CC 47.016/SC, Rel. Ministro  CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09.03.2005, DJ 18.04.2005 p. 208

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA NEGATIVO. JUSTIÇA FEDERAL VERSUS JUSTIÇA ESTADUAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO PROMOVIDA CONTRA CONCESSIONÁRIA DE TELEFONIA (TELEMAR NORTE LESTE S/A). ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL. DECLARAÇÃO DE INTERESSE DE ENTE FEDERAL AFASTADO PELA JUSTIÇA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. Examina-se conflito negativo de competência suscitado pelo pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Cível de João Pessoa/PB em face do Juízo Federal da 3ª Vara da Seção Judiciária do Estado da Paraíba, nos autos de ação de repetição de indébito objetivando o afastamento da cobrança mensal da "Assinatura Básica Residencial" por concessionária de telefonia (Telemar Norte Leste S/A). O Juízo Estadual, invocando a Súmula nº 150/STJ, declinou da competência e determinou a remessa dos autos à Justiça Federal. O Juízo Federal, por seu turno, argumentou que a ANATEL não possui qualquer interesse em ações que tenham por objeto primordial a suspensão da cobrança da tarifa de assinatura e a restituição do que foi pago, pois não será essa autarquia que poderá ressarcir o montante indevidamente cobrado. Trouxe à baila verbete sumular nº 224/STJ. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público Federal. 2. A ação tem como partes, de um lado, consumidor, de outro, a Telemar Norte Leste S/A, empresa privada concessionária de serviço público. Ausência da ANATEL em qualquer pólo da demanda. Competência da Justiça Estadual. 3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 2ª Vara Cível de João Pessoa/PB, suscitante.” - CC 48.484/PB, Rel. Ministro  JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11.05.2005, DJ 13.06.2005 p. 159

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA NEGATIVO. JUÍZO FEDERAL VERSUS TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO PROMOVIDA CONTRA CONCESSIONÁRIA DE TELEFONIA (TELEMAR NORTE LESTE S/A). ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL. DECLARAÇÃO DE INTERESSE DE ENTE FEDERAL AFASTADO PELA JUSTIÇA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. Examina-se conflito negativo de competência suscitado pelo Juízo Federal da 3ª Vara da Seção Judiciária do Estado da Paraíba em face do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, nos autos de ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito visando à declaração de ilegalidade da cobrança mensal da "Assinatura Básica Residencial" por concessionária de telefonia (Telemar Norte Leste S/A). No Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, o Desembargador Relator, acolhendo preliminar de incompetência absoluta da Justiça Comum para apreciar o feito, declarou nula a decisão liminar proferida em primeira instância e determinou a remessa dos autos à Justiça Federal. O Juízo Federal, por seu turno, argumentou que a ANATEL não possui qualquer interesse em ações que tenham por objeto primordial a suspensão da cobrança da tarifa de assinatura e a restituição do que foi pago, pois não será essa autarquia que poderá ressarcir o montante indevidamente cobrado. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público Federal. 2. A ação tem como partes, de um lado, consumidor, de outro, a Telemar Norte Leste S/A, empresa privada concessionária de serviço público. Ausência da ANATEL em qualquer pólo da demanda. Competência da Justiça Estadual.

3. Conflito conhecido para declarar a competência do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba.” - CC 47.878/PB, Rel. Ministro  JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13.04.2005, DJ 23.05.2005 p. 137

Como ainda fundamentado nas próprias decisões da Turma Recursal, “não é incompetente o juizado especial para a causa, pois tratando-se a demanda em questão de ação individual, de interesse particular, não há necessidade do chamamento da agência reguladora ANATEL para atuar como litisconsorte passivo, e estando o objeto do feito adstrito à repetição dos valores pagos a título de assinatura básica mensal, inexistindo qualquer discussão acerca do contrato de concessão firmado entre a Administração Pública e a empresa concessionária, não há que se falar em incompetência da Justiça Estadual, quer em razão da qualidade das partes, quer em razão da matéria. Ademais, não se cogita de afastamento da competência jurisdicional dos Juizados Especiais quando a solução da causa não é complexa, mas viável a partir da prova dos autos"

CONCLUSÃO

Não restam dúvidas de que a cobrança da assinatura básica mensal é ilegal, devendo ser devolvida em dobro pelas concessionárias que a cobravam. Para isso é necessário que os consumidores busquem seus direitos!

Percebe-se, pelo cenário que vem se formando em relação ao tema, de que a cobrança da assinatura básica deverá acabar, beneficiando todos os consumidores. No entanto, isto não basta. É necessário que as empresas que tanto lucraram com esta famigerada cobrança devolvam os valores pagos em dobro, conforme preconiza o Código de Defesa do Consumidor.

Espera-se aqui terem ficados esclarecidas as razões de fato e de direito que demonstram ser ilegal a cobrança imposta, bem como qual a justiça competente para julgamento das inúmeras ações que vêm sendo impetradas em face das concessionárias que efetuavam suas cobranças.

Se você utiliza os serviços de telefonia fixa, não deixe de buscar seu direito! Este é o caminho para a evolução dos serviços, das leis e do próprio ordenamento jurídico. Este é o caminho da JUSTIÇA!

FÁBIO SILVEIRA ROCHA

ADVOGADO

fabiorocha124@hotmail.com